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兴义市人民政府行政复议决定书 兴府行复〔2020〕第7号

{{'兴义市司法局法律事务股' == '' ? '' : '来源:兴义市司法局法律事务股'}} 发布时间:2020-05-27 【字体: 打印 关闭

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兴义市人民政府行政复议决定书

兴府行复〔2020〕第7

申请人:兴义市XXX日用品经营部,住所地贵州省兴义市桔山办金州一街一楼。

经营者:邢XX,女,1975年11月14日生,贵州省兴义市人。

被申请人兴义市市场监督管理局。

法定代表人:李国斌,该局局长。

申请人请求:请求复议机关撤销被申请人作出的兴市市监综处字202035号行政处罚决定书。

事实及理由:一、被申请人所陈述“广告牌”不是用于广告用途。申请人因接触马黛茶后,知道马黛茶对人体有多种好处,所以才向深圳总公司申请,进而得到总公司的授权后,开始经营马黛茶。经营期间知道国家领导人于2014年7月到阿根廷进行国事访问,期间中央电视台以马黛茶系阿根廷的国家名片进行隆重介绍。所以申请人才基于崇拜的心理,将印有国家领导人图片挂在店铺里面作为崇拜用途。不是像被申请人所陈述的,用于广告用途。因为广告的定义应当为“商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务”,本案中申请人做所以制作该图片是基于接触马黛茶后,经中央电视台宣传,觉得马黛茶在国家领导人进行国事访问时,都被提及且国家领导人也亲自尝了马黛茶,加上申请人对国家领导人的崇拜心理,才到打印店将印有领导人图片打印出来,挂在店铺里面,供申请人自己看,根本未给客户进行这方面的宣传过。所以申请人认为该图片系广告牌,明显证据不足。

二、申请人未违反《中华人民共和国广告法》第九条的规定。申请人将印有国家领导人的图片挂在经营店铺的目的,根本不是用于广告宣传,而是基于崇拜国家领导人,且国家领导人刚好在阿根廷进行国事访问时,喝了申请人代理授权的马黛茶,导致申请人对国家领导人更加尊崇。所以才到打印店将该图片打印后悬挂在其经营店铺里面。但被申请人错误认为,申请人之所以打印该图片,其主要目的为宣传马黛茶,作为广告用途的只是被申请人自己的理解,根本未充分听取申请人建议,且未调取其他证据进行佐证,明显系乱用法律规定。希望复议机关能够充分查明本案的基础法律事实,对被申请人作出的兴市市监综处字202035号行政处罚决定书进行撤销处理。

三、被申请人未尽到告知义务,程序严重错误。被申请人进行行政处罚的证据三、证据四,根本不能作为对申请人进行处罚的依据,因为申请人文化程度较低,在2019年8月19日被申请人到申请人经营店铺检查后,申请人多次找被申请人沟通,跟其陈述印有国家领导人的图片不是用于商业广告用途,被申请人工作人员口头答应申请人这个事情不严重,只要申请人在笔录上签字,只没收其经营的过期食品,不对其进行处罚。申请人基于相信政府工作人员前提下,在被申请人工作人员根本未向其解释说明笔录告知义务书上内容情况下,签字确认了该份笔录。所以申请人认为被申请人根本不能将其所列举的证据三、证据四作为本案定案证据,因为该两份证据存在重大误解,明显有又到嫌疑前提下,故申请人认为被申请人根本未充分尽到告知义务,明显程序严重错误。

综上,申请人认为被申请人对申请人制作的图片定性明显错误,且其未对申请人尽到充分告知义务,明显程序错误希望复议机关能够撤销该份明显与客观事实及法律规定完全不符的行政处罚决定书。

被申请人称:一、2019年8月19日,我局执法人员到申请人经营部内进行检查,现场发现在收银台后面货柜及店内右侧货架上销售有超过保质期的帕拉纳马黛茶70盒。在该店内右侧墙上张贴有国家机关工作人员品尝马黛茶及中国国旗图片的马黛茶宣传广告牌,内容为习近平同志形象和文字“习大大品尝马黛茶”、“阿中文化交流纽带、马黛茶中国代理”、“马黛茶简介”等字样。

《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”申请人将国家机关工作人员习近平同志品尝马黛茶及中国国旗图片的宣传广告牌张贴在店内右侧墙上,广告牌内标注有文字“习大大品尝马黛茶”、“阿中文化交流纽带、马黛茶中国代理”“马黛茶简介”等字样,其目的就是申请人通过“一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品”,该广告牌并非是申请人提出的“基于崇拜的心理”、“仅供申请人自己看,根本未给客户进行宣传过”。其目的明显是申请人为了推销其经营的马黛茶,用于广告用途无疑。

我局同时查明:当事人于2019年8月12日将广告牌上的内容送到兴义市桔山办金州一街一楼兴义市彩霸图文广告店排版制作的,制作好后于2019年8月18日将该广告牌张贴在店内。

二、通过询问调查当事人,广告牌上的内容是武汉奇迹马黛茶实业投资有限公司于2019年8月12日通过微信发给当事人,当事人于当日将以上内容送到兴义市桔山办金州一街一楼兴义市彩霸图文广告店排版制作的,制作好后于2019年8月18日将该广告牌张贴在店内。通过对兴义市彩霸图文广告店进行调查是店内工作人员罗邱帮助制作的这块广告牌,费用是90元,当事人是当日通过微信红包将90元制作费发给彩霸图文的工作人员罗邱的。

《中华人民共和国广告法》第九条规定“广告不得有下列情形:”(一)“使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽、军旗、军歌、军徽;”和(二)“使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。”申请人店内张贴的广告牌上使用有中华人民共和国的国旗和国家领导人习近平同志的形象,明显违反了该法第九条(一)、(二)的规定。

三、询问笔录的法律依据,来源于《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款“行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》2号令第二十六条“办案人员可以询问当事人及其他有关单位和个人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录,询问笔录应当交被询问人核对;对阅读有困难的,应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后,由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员应当在笔录上签名。”的规定。询问是执法人员就与案件有关的问题,向当事人和其他人员(包括证人、受侵害人等)制作的提问式调查,也是市场监督管理部门在查处违法案件时,依法收集证据、查清案件事实的重要手段。询问笔录就是对上述提问式调查所做的文字记录,其重要性不言而喻。

关于询问笔录的证据效力,《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条第一款第六项“当事人的陈述;”以及2号令第二十条第一款第六项“当事人的陈述;”都有明确的规定。这两处的当事人的陈述”,指的就是当事人对于案件事实及相关证据的陈述,最主要的表现形式就是询问笔录。

我局执法人员依法收集的证据三“2019年8月27日,对当事人的询问笔录1份,证明当事人未取得《食品经营许可证》、销售的超过保质期食品和制作违法宣传广告牌的经过;”及证据四“2019年8月27日,当事人阅读并签名的兴义市市场监督管理局当事人权利义务告知书1份,证明我局依法履行了告知义务;”这两份证据材料申请人均签名按手印认可。

关于“申请人多次找我局执法人员沟通,陈述印有国家领导人的图片不是用于商业广告用途,我局执法人员口头答应申请人,这个事情不严重,只要申请人在笔录上签字,只没收其经营的过期食品,不对其进行处罚。”的内容是申请人虚构的,我局执法人员从未向其讲过这些语言。

综上所述:我局依法对当事人作出的行政处罚事实清楚、证据确凿、程序正当、适用法律准确,请复议机关维持《兴义市市场监督管理局行政处罚决定书》(兴市市监综处字202035号)。

经审理查明:申请人自2009年4月份至2019年8月19日在未取得《食品经营许可证》的情况下从事食品销售。2019年8月12日,申请人将印有国家机关工作人员习近平同志品尝马黛茶、中国国旗图片、标注有文字“习大大品尝马黛茶”、“阿中文化交流纽带、马黛茶中国代理”“马黛茶简介”等字样的广告牌发送到兴义市桔山办金州一街一楼兴义市彩霸图文广告店排版制作,制作好后于2019年8月18日将该广告牌张贴在店内。2019年8月19日,被申请人执法人员到申请人经营部内进行检查,现场发现该经营部销售有超过保质期的帕拉纳马黛茶70盒。同时在该经营部墙上张贴印有国家机关工作人员品尝马黛茶及中国国旗图片的马黛茶宣传广告牌,内容为习近平同志形象和文字“习大大品尝马黛茶”、“阿中文化交流纽带、马黛茶中国代理”、“马黛茶简介”等字样。同日,被申请人对该案立案调查,并制作现场笔录、《实施行政强制措施决定书》(兴市市监桔强20194-1号)、《场所/设施/财物清单》(兴市市监桔强字20194-1号均由邢X花(经营者邢XX的妹妹,负责在经营部经营销售、看店)签字确认。2019年8月27日,被申请人对申请人经营者邢XX进行调查询问,制作询问调查笔录,同时其在《当事人权利义务告知书》上签字。2019年9月17日,被申请人制作《延长行政强制措施期限决定书》(兴市市监综20199-18-1)并于同日送达申请人。2019年10月18日被申请人制作《解除行政强制措施期限决定书》(兴市市监综201910-18-1)并于同日送达申请人,同时制作《场所/设施/财物清单》(兴市市监综解财字201910-18-1号)由申请人签字认可2019年11月25日,申请人将被申请人扣押的物资领走,并在《领条》上签字认可。2020年2月10日,被申请人经申请人同意通过手机微信将《行政处罚听证告知书》(兴市市监综听告字202035号)送达申请人,申请人在规定期限内未提交陈述申辩及听证申请。2020年2月25日,被申请人作出《兴义市市场监督管理局行政处罚决定书》(兴市市监综处字202035),申请人对该处罚决定书不服,于2020年3月16日向兴义市人民政府申请行政复议。

上事实有下列证据佐证:《立案审批表》《当事人权利义务告知书》《当事人送达地址确认书》、现场笔录、现场检查图片、《实施行政强制措施决定书》(兴市市监桔强20194-1号)、《场所/设施/财物清单》(兴市市监桔强字20194-1号)、《延长行政强制措施期限决定书》(兴市市监综20199-18-1)《解除行政强制措施期限决定书》(兴市市监综201910-18-1)《场所/设施/财物清单》(兴市市监综解财字201910-18-1号)、《领条》《行政处罚听证告知书》(兴市市监综听告字202035号)、《兴义市市场监督管理局行政处罚决定书》(兴市市监综处字202035)申请人的《行政复议申请书》、被申请人的《行政复议答复书》

本机关认为:

1.依照《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国食品安全法》的规定,被申请人具有对主管本行政区域内广告监督、食品安全管理工作的职权,对申请人的申请事项具有管辖权。

2.本案中,证据材料可以证明“申请人自2009年4月份至2019年8月19日在未取得《食品经营许可证》的情况下从事食品销售。2019年8月12日,申请人将印有国家机关工作人员习近平同志品尝马黛茶、中国国旗图片、标注有文字“习大大品尝马黛茶”、“阿中文化交流纽带、马黛茶中国代理”“马黛茶简介”等字样的广告牌发送到兴义市桔山办金州一街一楼兴义市彩霸图文广告店排版制作,制作好后于2019年8月18日将该广告牌张贴在店内。2019年8月19日,被申请人执法人员到申请人经营部内进行检查,现场发现该经营部销售有超过保质期的帕拉纳马黛茶70盒。同时在该经营部墙上张贴印有国家机关工作人员品尝马黛茶及中国国旗图片的马黛茶宣传广告牌,内容为习近平同志形象和文字“习大大品尝马黛茶”、“阿中文化交流纽带、马黛茶中国代理”、“马黛茶简介”等字样这一案件事实,且证据充分,具有真实性、合法性和关联性

3.被申请人在作出该具体行政行为前履行了调查取证、告知听证权利等程序,并根据《中华人民共和国行政复议法》之规定告知了申请人享有依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利,履行了告知义务,依法保障了申请人的相关权利。

4.申请人在其经营部内张贴的印有国家机关工作人员品尝马黛茶及中国国旗图片的马黛茶宣传广告牌,内容为习近平同志形象和文字“习大大品尝马黛茶”、“阿中文化交流纽带、马黛茶中国代理”、“马黛茶简介”等字样,违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一项第二项规定的内容,申请人陈述该广告牌并非用于广告用途,是其主观陈述,申请人在其经营部内张贴的内容实际起到了广告宣传的作用,该情况属于《中华人民共和国广告法》第二条规定的“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法”,被申请人对该广告牌性质的认定正确。同时申请人在未取得《食品经营许可证》的情况下销售过期马黛茶的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第三十五条的规定。申请人认为被申请人未尽到告知义务,程序严重错误;在被申请人提交的《询问调查笔录》及《当事人权利义务告知书》中有申请人签字捺印,证明其对该笔录及告知书的内容及真实性是认可的。故本机关对申请人的请求不予支持。

综上,被申请人于2020年2月25日作出的《兴义市市场监督管理局行政处罚决定书》(兴市市监综处字202035)认定事实清楚,适用法律准确,程序合法,申请人提出的复议请求理由不成立,不予支持根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第(一)款的和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定,决定如下:

维持被申请人2020年2月25日作出的《兴义市市场监督管理局行政处罚决定书》(兴市市监综处字202035)。

如不服本决定,可自接到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

兴义市人民政府

○年二十八

附相关法律条文:

《中华人民共和国行政复议法》第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出意见,经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,按照下列规定作出行政复议决定:(一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持

《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条依照行政复议法第二十八条第一款第(一)项规定,具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,行政复议机关应当决定维持。

《中华人民共和国广告法第九条  广告不得有下列情形:(一)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽,军旗、军歌、军徽;(二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。

《中华人民共和国广告法第五十七条有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由市场监督管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的

《中华人民共和国食品安全法》第三十四条禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品:(十)标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。

《中华人民共和国食品安全法》第三十五条国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务,应当依法取得许可。

《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条违反本法规定,未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动,或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的,由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。

《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条违反本法规定,有下列情形之一,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款;情节严重的,吊销许可证:(五)生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。

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