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兴义市人民政府行政复议决定书 兴府行复〔2020〕第4号

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兴义市人民政府行政复议决定书

兴府行复〔2020〕第4号

申请人:贺XX,女,1987年7月10日生,贵州省兴义市人,住贵州省兴义市马岭街道办事处

被申请人:兴义市农业农村局

法定代表人:徐盛祥,该局局长

申请人请求:撤销被申请人做出的兴农(饲料)罚2019〕3号处罚决定根据实际情况做出新的处理。

事实及理由:

一、该行政处罚取样不严谨判定数量有误。2019年8月15日在门市部取样时由门店工作人员提供的销售单只可以判定该批次共购买的货物数量没有明确的生产时间。取样人员只是查看了一堆货能看到的日期而判定该5吨肥牛2号全部为2019年8月5日生产的。

二、检测报告判定依据应用错误检测报告无效。根据农业部2625号文件微量元素的判定标准牛浓缩料要根据全混合日粮去折算。在依据的检测报告里锌指标判定标准引用错误。申请人在接到报告后在规定的时间里提出异议但检测单位无视事实坚持出了存在引用标准错误的报告。

三、违法收入判定有误。饲料生产厂家在2019年8月31日根据国家提倡鼓励的产品召回制度召回了103包召回时间是在接到报告之前不存在是规避处罚的现象。所以对于退回饲料厂家货物103包的货值退款不应判定为违法收入。

四、取样程序违法取样行为无效。根据国家标准《饲料采样》之8.4规定对于袋装饲料总体在1Kg以上的7包以内每袋取样7-16包4包取样16包以上要开袋2*N的平方根取样但不超过100包N为该批次饲料袋数。现场取样只开了3包,显然不符合国家法定之取样程序属于程序违法。

综上行政处罚判定数量有误,检测报告存在错误取样程序违法做出处罚决定的依据《检测报告》无效。申请人为维护自身合法权益、纠正被申请人的违法行为特根据《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》之规定申请行政复议。

被申请人称:

一、根据省农业农村厅关于印发2019年全省饲料质量安全监测方案的通知(黔农函2019〕109、黔西南州农业农村局关于开展2019年全州饲料质量安全监测工作的通知(州农通2019〕31号)等文件精神按照《兴义市2019年饲质量安全监管抽样工作方案》要求被申请人兽药饲料监察站执法人员杨兴刚和魏明寅一行于2019年8月15日前往下五屯鸡场街开展饲料质量安全监督抽样工作。经查阅《饲料产品质量监督抽样单》信息当天抽样涉及兴义市XX饲料经营部、兴义市米蓉饲料经营部、兴义市超四饲料批发部三个企业其中在申请人兴义市XX饲料经营部抽取饲料样品是3个分别是贵阳正大饲料有限公司生产的仔猪浓缩饲料I型(正大康152)、生产日期是2019年7月25日;贵阳正大有限公司生产的生长肥育猪配合饲料(正大肥猪宝554)生产日期是2019年8月2日;贵阳龙凤胎饲料有限公司生产的肉牛浓缩饲料(肥牛2号)、生产日期是2019年8月5日。当天所抽样品带回我单位保存然后于2019年8月18日汇同当天到有关企业抽取的样品共10批次由被申请人抽样人员杨兴刚等送达黔西南州兽药饲料监察所由该所人员审核合格后再由贵所送往贵州省兽药饲料监察所检测。据检验检测报告(黔检S2019〕CA145号)显示兴义市XX饲料经营经营的贵阳龙凤胎饲料有限公司生产的肉牛浓缩饲料(肥牛2号)检验结果不合格在接到检验报告后规定时间内申请人未提出异议被申请人依法对其进行立案调查处理2020年1月20日下发行政处罚决定书(兴农饲料罚2019〕3号)申请人于2020年3月11日提出《行政复议申请书》。

抽样过程如下:

(一)在抽样前被申请人对参加抽样的人员进行了培训学习培训学习的主要内容是《兴义市2019年饲料监管抽样工作方案》《饲料采样标准》省、州农业管理部门饲料监管采样文件抽样相关知识、样品抽取方法和抽样量以及抽样、封样、样品保存和运输过程中的注意事项等。同时准备好抽样物品如抽样单、样品封签、相关文件、抽样人员执法证、抽样袋、样品袋、透明胶布、铲子、笔复写纸等以备出发时带上。

(二)被申请人执法人员在抽样过程中始终严格执行《国家饲料采样标准》(GB/T14699.1-2005)以及省、州农业管理部门相关文件。执法人员到现场后首先亮明身份说明工作目的接着是检查饲料产品生产许可证号、标签、合格证、包装规格、保质期生产配方、使用方法、现场堆垛等情况同时要求申请人提供进货单据,根据进货单据再次核对被抽样饲料产品数量、标签、包装、保质期等相关信息相稳合后再按程序抽取样品根据同批次被抽样饲料产品包(袋)数量多少决定从多少包(袋)中抽取一定数量的饲料进行混合然后采用二分法、四分法抽取每份饲料样品500g共抽取3份样品并认真填写《饲料质量监督抽样单》和样品封签并经执法人员和申请人核对无误后2名抽样人员(杨兴刚、魏明寅)及被抽样单位申请人签字按手印认可而且在被抽样单位人员签字按手印栏有“本次抽样始终在本人陪同下完成上述记录经核实无误承认以上记录的合法性”的文字叙述(详见《饲料产品质量监督抽样单》,饲料产品质量监督抽样单一式三份第一联随样品送检测机构(白色);第二联抽样单位(被申请人)保存(兰色)第三联交被抽样单位申请人(红色)保存并告之要妥善保存。填好抽样单和封签后核对并封装样品封装好的3份样品交被抽样单位申请人留存1份2份由被申请人执法人员和其余样品带回被申请人处保存2019年8月18日和当日到其他企业抽取的样品送黔西南州兽药饲料监察所审核后再由其送往省兽药饲料监察所检验。被申请人认为抽样程序合法。

(三)关于对被抽样肥牛2号饲料数量、生产日期确认问题根据当时申请人提供给被申请人的进货单抽样数量是5吨(125包X40公斤)提货时间是8月7日被申请人执法人员严格按要求对该批饲料产品名称、数量、生产日期生产厂家、包装规格核查确认相稳合后才进行抽样而且与当时现场填写并由被申请人2名抽样人员和申请人双方签字盖章(按手印)认可的抽样单记录数量一致被申请人认为执法人员当时是认真核对无误的。在抽样不合格结果出来后申请人未告知被申请人就私自将103包饲料退回厂家也就是自已破坏了被抽检饲料堆放保存现场即案发现场若真的是对饲料生产日期、批次和数量有异议申请人应在饲料退回厂家之前通知被申请人执法人员到现场进行复查确认。

综上所述被申请人认为被申请人的抽样程序是合法的对被抽样产品数量、生产日期的认定是准确无误的。申请人在得知饲料样品检验不合格后在未告知被申请人执法人员情况下就把未卖出去的饲料退回厂家自己破坏了抽检不合格饲料现场隔几个月后在行政复议申请中说我单位执法人员取样不严谨、判定数量有误取样程序违法取样行为无效。被申请人认为是没有证据的说法不予认可被申请人执法人员抽样程序是合法的被申请人认为执法工作最重要的就是证据本案最主要的证据就是双方签字按手印(盖章)认可的《饲料产品质量监督抽样单》。

二、申请人提出:检测报告判定依据应用错误检测报告无效。根据农业部2625号文件微量元素的判定标准牛浓缩料要根据全混合日粮去折算。在依据的检测报告里锌指标判定标准引用错误。申请人在接到报告后在规定的时间里提出异议但检测单位无视事实坚持出了存在引用标准错误的报告。贵州省兽药饲料监察所就此作出《关于对“行政复议申请书”有关事项的复函》,申请人于2019年9月29日向贵州省兽药饲料监察所提出异议后,该所就申请人提出的有关问题安排专人进行释明,申请人未要求对产品进行复检。

三、对申请人《行政复议申请书》事实和理由第三条:“违法收入判定有误。饲料生产厂家在2019年8月31日根据国家提倡鼓励的产品召回制度召回了103包。召回时间是在接到报告之前不存在是规避处罚的现象。所以对于退回饲料厂家货物103包的货值退款不应判定为违法收入。”的答复:

(一)被申请人作出的兴农(饲料)罚2019〕3号处罚决定没有将申请人“退回饲料厂家货物103包货值退款”判定为违法收入申请人复议申请所述不实。根据《饲料和饲料添加剂管理条例》第四十六条:“饲料、饲料添加剂生产企业、经营者有下列行为之一的由县级以上地方人民政府饲料管理部门责令停止生产、经营没收违法所得和违法生产、经营的产品”之规定如果将该103包饲料作为违法所得就应依法予以没收据申请人陈述103包饲料已由申请人非法私自运至厂家处理。该103包饲料折合人民币13390元如果被申请人将这103包饲料作为违法收入就应该在处罚决定书中作出依法没收其非法处理这103包取得的收入13390元但事实是被申请人在兴农(饲料)罚2019〕3号处罚决定中只没收了申请人非法销售的22包饲料的违法所得3300元并没有没收申请人退回103包饲料所得13390元。申请人《行政复议申请书》所述不实。

(二)申请人辩称其私自将103包涉案饲料运回厂家“根据国家提倡鼓励的产品召回制度召回了103包”是混淆“召回”概念非法转移、消毁涉案物资应依法从重处罚。作为法治国家申请人在主张自己言行的合法的时候必须举证也就是举证说明这种言行有法可依。本案中申请人所述的召回制度目前在我们国家尚未建立相关农资产品的召回法律制度“召回”这种由国外传入的厂家对本厂商品处置的方式在农资的生产经营方面我国还处于没有召回制度可循的状态尽管《消费者杈益保护法》第18条第2款规定:如经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身财产安全造成危害的应当立即向有关行政部门报告和告知消费者并采取防止危害发生的措施。因其对“防止危害发生的措施”无具体规定缺乏可操作性凭此规定也难以从法律上来保障产品召回制度的贯彻实施。申请人在本案中所述的“召回”是没有法律支撑的。在发达国家产品召回方式有两种:一种是“自愿认证强制召回一种是“强制认证自愿召回”。“自愿认证强制召回”是厂家自己发现自己产品有安全问题后主动报告政府或有关部门在政府或有关部门的监督下实施召回;“强制认证自愿召回”是厂家以外的人或单位发现产品问题由政府或有关部门强制认证后在政府或有关部门的监督下实施召回两种召回都必须有政府或有关部门的参与并监督实施。本案中申请人在抽检结果尚未确定将本案中依法应冻结的涉案物资非法转移没有报告、更不可能主动报告政府或有关部门也不敢报告政府及相关的监管部门所以本案中申请人所述的所谓“召回”也没有按照发达国家的召回规范在政府或有关部门的监督下进行有意的规避了召回程序中应有的政府及相关部门的监督申请人本案中所称的“召回”行为实为混淆概念假借召回之名为转移、销毁涉案物资之事。

经审理查明:2019年8月7日,申请人从贵阳龙凤胎饲料有限公司购入125包规格为40公斤/包的肉牛浓缩饲料(肥牛2号),生产日期为2019年8月5日,发货单上单价为194元/包,实际计价价格为174元/包,同时厂家为了方便商家拓展市场,在实际价格的基础上,每吨优惠1100元,故该饲料是以130元/包的价格购入,购入总价款为16250元。根据申请人提交的《饲料(添加剂)购销记录表》,截至2019年8月19日,申请人共销售该种饲料22包,据申请人陈述每包销售价格为150元,上述22包饲料销售总额为3300元。另,剩余未销售的103包肉牛浓缩饲料(肥牛2号),申请人于2019年8月31日退回贵阳龙凤胎饲料有限公司。2019年8月15日,被申请人执法人员对申请人经营的XX饲料经营部进行检查,现场对申请人正在经营的、生产批号为20190815的肉牛浓缩饲料(肥牛2号)进行抽检,此次抽样基数为5吨,抽样数量为3份、每份500g,送检数量为2份、每份500g,同时现场制作《饲料产品质量监督抽样单》,双方签字确认。2019年8月18日,被申请人将抽样样品送至黔西南州兽药饲料监察所检测,由该所审核合格后送往贵州兽药饲料监察所检测,据黔检S2019)CA145号《检验检测报告》显示,申请人经营的肉牛浓缩饲料检验结果不合格。2019年10月22日,被申请人对申请人依法立案调查,依法进行了调查取证,制作了调查笔录,并于2019年11月26日下达了《行政处罚事先告知书》(兴农(饲料)告2019〕3号),告知申请人其享有陈述申辩、申请听证等权利,申请人依法提交听证申请,被申请人于2019年12月10日举行听证会,同时制作听证笔录,各方签字捺印。2020年1月20日,被申请人作出《兴义市农业农村局行政处罚决定书》(兴农(饲料)罚2019〕3号),申请人不服该处罚决定书,于2020年3月11日向本机关申请行政复议。

以上事实有下列证据佐证:《饲料(添加剂)购销记录表》《饲料销售合同》《销售提货单》《退货提货单》《验收入库单》《检验检测报告》(黔检S2019)CA145号)、《行政处罚立案审批表》《询问笔录》《饲料产品质量监督抽样单》《行政处罚事先告知书》(兴农(饲料)告2019〕3号)、《听证申请书》《申辩意见书》《行政处罚听证会公告》《行政处罚听证会通知书》《行政处罚听证会议程》《行政处罚听证会笔录》及现场照片、《听证报告书》《兴义市农业农村局行政处罚决定书》(兴农(饲料)罚2019〕3号)、申请人的《行政复议申请书》、被申请人的《行政复议答复书》。

本机关认为:根据《饲料和饲料添加剂管理条例》第四十六条之规定,县级以上地方人民政府饲料管理部门具有对主管本行政区域内饲料、饲料添加剂的监督管理工作的职权。据此,被申请人兴义市农业农村局对申请人作出的行政处罚系在法律、法规赋予的职权范围内实施的行政行为。

本案中,证据材料可以证明2019年8月7日,申请人从贵阳龙凤胎饲料有限公司以130元/包的实际价格购入125包规格为40公斤/包的肉牛浓缩饲料(肥牛2号),购入总价款为16250元,生产日期为2019年8月5日。截至2019年8月19日,申请人共销售该种饲料22包,据申请人陈述每包销售价格为150元,故上述22包饲料销售总额为3300元。另,剩余未销售的103包肉牛浓缩饲料(肥牛2号),申请人于2019年8月31日退回贵阳龙凤胎饲料有限公司。2019年8月15日,被申请人执法人员对申请人经营的XX饲料经营部进行检查,现场对申请人正在经营的、生产批号为20190815的肉牛浓缩饲料(肥牛2号)进行抽检,此次抽样基数为5吨,抽样数量为3份、每份500g,送检数量为2份、每份500g,同时制作《饲料产品质量监督抽样单》,双方签字捺印。2019年8月18日,被申请人将抽样样品送至黔西南州兽药饲料监察所检测,由该所审核合格后送往贵州兽药饲料监察所检测,据黔检S2019)CA145号《检验检测报告》显示,申请人经营的肉牛浓缩饲料检验结果不合格这一案件事实,认定事实清楚,证据充分。

申请人称其2019年8月7日购入的5吨肉牛浓缩饲料中只有1吨是2019年8月7日生产的,被申请人判定数量有误。经查,在《饲料产品质量监督抽样单》中双方签字认可的质量为5吨,生产日期均为2019年8月5日,申请人未提出异议,并于2019年8月31日将未出售的103包肉牛浓缩饲料退回贵阳龙凤胎饲料有限公司。

申请人称检验报告依据适用错误,检测报告应无效。根据《贵州省兽药饲料监察所关于对“行政复议申请书”有关事项的复函》可以确认,该批饲料中的铜(Cu)检测含量为320mg/kg,锌(Zn)检测含量为690mg/kg,根据相关文件等规定,经折算后铜(Cu)的含量为96mg/kg,高于30mg/kg最高限量;锌(Zn)的含量为210mg/kg,高于120mg/kg最高限量,根据“一项指标不合格即判定该批次产品不合格”的原则,贵州省兽药饲料监察所出具的检测报告中判定该批次产品不合格,且在贵州省兽药饲料监察所安排专人向申请人释明判定方法、折算方法及判定依据后,申请人未提出复检的申请。

申请人认为被申请人对违法收入的判定有误。经查,在被申请人作出的《兴义市农业农村局行政处罚决定书》(兴农(饲料)罚2019〕3号)中认定的违法收入为已销售22包肉牛浓缩饲料的收入,共计3300元,并未将未销售的103包肉牛浓缩饲料退回款计算在内。

申请人认为被申请人取样程序违法,取样行为无效。经查,2019年8月15日,被申请人执法人员对申请人经营的XX饲料经营部进行检查,现场对申请人正在经营的、生产批号为20190815的肉牛浓缩饲料(肥牛2号)进行抽检,此次抽样严格执行《国家饲料采样标准》(GB/T14699.1-2005),基数为5吨,抽样数量为3份、每份500g,送检数量为2份、每份500g,同时制作《饲料产品质量监督抽样单》,双方对《饲料产品质量监督抽样单》认可并签字,申请人本人承认《饲料产品质量监督抽样单》上各项记录的合法性,且该次抽样始终在申请人本人的陪同下完成。本机关认为申请人在复议申请中所主张的取样程序违法,取样行为无效无相关证据,本机关不予采信。

关于行政处罚程序,被申请人依法立案审查,对相关情况进行了调查询问,在作出行政处罚前依法向申请人告知了拟作出处罚的事实、理由、依据及其享有的权利。在申请人提出听证申请后,依法组织召开听证会,听取了申请人的陈述、申辩并进行复核,后依法向申请人送达了行政处罚决定书,程序合法。

综上,被申请人于2020年1月20日作出《兴义市农业农村局行政处罚决定书》(兴农(饲料)罚2019〕3号认定事实清楚,适用法律准确,程序合法根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第(一)款的和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定,决定如下:

维持被申请人2020年1月20日作出《兴义市农业农村局行政处罚决定书》(兴农(饲料)罚2019〕3号

如不服本决定,可自接到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

兴义市人民政府

○二○年六月三日  

附相关法律条文:

《中华人民共和国行政复议法》第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出意见,经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,按照下列规定作出行政复议决定:(一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持;

《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条依照行政复议法第二十八条第一款第(一)项规定,具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,行政复议机关应当决定维持。

饲料和饲料添加剂管理条例第四十六条饲料、饲料添加剂生产企业、经营者有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府饲料管理部门责令停止生产、经营,没收违法所得和违法生产、经营的产品,违法生产、经营的产品货值金额不足1万元的,并处2000元以上2万元以下罚款,货值金额1万元以上的,并处货值金额2倍以上5倍以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)在生产、经营过程中,以非饲料、非饲料添加剂冒充饲料、饲料添加剂或者以此种饲料、饲料添加剂冒充他种饲料、饲料添加剂的;

(二)生产、经营无产品质量标准或者不符合产品质量标准的饲料、饲料添加剂的;

(三)生产、经营的饲料、饲料添加剂与标签标示的内容不一致的。

饲料、饲料添加剂生产企业有前款规定的行为,情节严重的,由发证机关吊销、撤销相关许可证明文件;饲料、饲料添加剂经营者有前款规定的行为,情节严重的,通知工商行政管理部门,由工商行政管理部门吊销营业执照。

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