兴义市人民政府行政复议决定书 兴府行复〔2024〕76号

申请人：韦某。

申请人：吴某某。

申请人：徐某某。

申请人：张某某。

申请人：付某某。

申请人：赵某。

申请人：罗某某。

申请人：王某某。

被申请人：兴义市住房和城乡建设局。

住所地：贵州省黔西南州兴义市丰都街道机场大道金地上品小区C栋。

法定代表人：赵贡飞，该局局长。

申请人认为被申请人兴义市住房和城乡建设局未依法履行职责提出的行政复议申请，本机关于2024年7月4日依法予以受理。本案采用普通程序审理，听取当事人意见。现已审理终结。

申请人请求：请求确认被申请人未在法定期限内对申请人申请事项进行答复且未实际履行法定职责的行为违法；责令被申请人依法履职，对申请人所申请的事项进行调查处理，并书面告知申请人。

申请人称：申请人均为“＊＊＊＊”项目业主，购买了位于兴义市＊＊街道办事处的“＊＊＊＊”项目的商铺。现申请人认为兴义市＊＊房地产开发有限责任公司的售后返租行为已经违反了法律规定。为维护申请人的合法权益，于2024年3月21日向被申请人邮寄送达《履行法定职责申请书》，但时至今日被申请人并未作出任何答复。申请人认为被申请人的行为严重违法，具体理由如下：

一、兴义市＊＊房地产开发有限责任公司的建设行为已经违反了法律规定应予查处。申请人在购买案涉商铺时，被查处人在宣传海报上多次承诺返租收益，并植入“每月稳定收益1000元起”、“十年租约保障买铺即收益”、“招商100％开业在即”的广告宣传语。基于被申请查处人的承诺，申请人购买了案涉商铺，并与被申请查处人签订《商品房买卖合同》，后在被申请查处人的要求下，与其签订了《兴义市·＊＊＊＊商铺委托经营管理合同》，将购买的商铺返租给被申请查处人，其中约定了每年的租金收益。2023年，为了核实项目有关情况，业主通过政府信息公开方式向有关部门申请调取竣工验收报告及备案表、竣工规划核实等资料，申请人方了解到，在购房时，项目并未竣工验收。根据《商品房销售管理办法》第十一条规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。显然，被申请查处人的销售行为已经构成了变成返本销售以及违法售后包租。

二、兴义市住房和城乡建设局对申请事项具有法定职责。根据《商品房销售管理办法》第五条规定：国务院建设行政主管部门负责全国商品房的销售管理工作。省、自治区人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内商品房的销售管理工作。直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门（以下统称房地产开发主管部门）按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。因此被申请人对本行政区域内的商品房的销售具有管理职责，因此对违反规定售后包租的第三人具有查处职责。

三、申请人作为案涉项目的合法权利人，被申请人未在法定答复期内予以处理属于违法，贵府应依法予以纠正。根据《中华人民共和国行政复议法》第十一条：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（十一）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复；……”、第二十条“公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道或者应当知道该行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。……”的规定，申请人为案涉项目的权利人，自2024年3月21日向被申请人邮寄送达《履行法定职责申请书》，被申请人已于3月23日签收，但至今被申请人并未作出任何答复，被申请人的行为违法。

被申请人答复称：被申请人于2024年3月25日收到申请人的履行法定职责申请书。申请人的申请事项为“1、请求被申请人履行法定职责，依法针对被申请查处人在兴义‘＊＊＊＊’项目中涉及的违法售后包租、变相返本销售问题进行查处，并将处理结果书面告知申请人；2、如贵局并非职能部门，请求将该申请材料移送相应职能部门并将移送结果书面告知申请人”。经审查，申请人的申请事项涉及行政处罚职能，2019年按照兴义市执法体制改革要求，被申请人的行政处罚职能已全部划转兴义市综合行政执法局，由兴义市综合行政执法局统一进行处罚，故被申请人无法进行处罚。2024年3月29日，被申请人作出的《兴义市住房和城乡建设局关于＊＊＊＊违法线索的函》，已将该事项线索移交兴义市综合行政执法局进行立案查处。截至目前，被申请人未收到兴义市综合行政执法局有关回复，故无法将移送结果书面告知申请人。

经审理查明：

申请人方2024年3月21日通过邮政挂号信的方式向被申请人邮寄《履行法定职责申请书》，邮政妥投信息显示被申请人于3月23日签收。后申请人方一直未收到被申请人回复，于2024年7月2日向兴义市人民政府邮寄递交行政复议申请。

另查明：被申请人于2024年3月29日作出《兴义市住房和城乡建设局关于＊＊＊＊违法线索的函》，将该线索移交给兴义市综合行政执法局进行立案查处。

申请人向本机关提交证据如下：

1．申请人身份证复印件；

2．履行法定职责申请书及邮寄封皮、EMS快递妥投单。

被申请人向本机关提交证据如下：

1．兴市住建函〔2024〕＊＊号兴义市住房和城乡建设局关于＊＊＊＊违法线索的函发文单、《兴义市住房和城乡建设局关于＊＊＊＊违法线索的函》（兴市住建函〔2024〕＊＊号）；

2．履行法定职责申请书及附件2、附件3、附件4、授权委托手续。

本机关认为：

根据《城市房地产开发经营管理条例》第四条“国务院建设行政主管部门负责全国房地产开发经营活动的监督管理工作。县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。……”、《商品房销售管理办法》第五条“……直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。”之规定，被申请人作为本辖区内的房地产行政主管部门，对房地产开发企业销售商品房的行为负有监督管理的职责。参照《贵州省人民政府关于在黔西南州兴义市开展综合行政执法体制改革试点工作的批复》（黔府函〔2016〕34号）精神，对照《兴义市深化市级综合行政执法改革实施方案》（兴办发〔2019〕25号）“二、改革任务（四）调整市综合行政执法局的执法权限。……原属市综合行政执法局的部分执法职责调整到整合组建的相关执法队伍后，市综合行政执法局（市城市管理局）履行的执法职责为：市城市管理局相关职责、住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚、行政强制等执法职能……”之规定，兴义市辖区内的住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权由兴义市综合行政执法局行使。

具体到本案，被申请人收到申请人方递交的《履行法定职责申请书》，其作为行政主管部门，应当对当事人反映的线索进行核查处理，被申请人初步核查后虽将违法线索移交兴义市综合行政执法局，但并未将其处理的情况反馈给申请人方，程序存在轻微违法。因违法行为的查处是公共秩序、行政管理秩序的维护问题，并没有对个体民事权利进行救济的作用，本身不解决当事人与案外人之间的争议，当事人如认为存在合同纠纷，可通过民事或者其他途径直接予以救济，故被申请人程序轻微违法，但是对申请人权利不产生实际影响。

综上，本机关根据《中华人民共和国行政复议法》第六十五条第一款第（二）项的规定，决定如下：

确认被申请人未告知申请人申请查处事项处理结果的行为违法。

如不服本决定，可自接到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

兴义市人民政府

二〇二四年八月十三日

附相关法律条文：

《中华人民共和国行政复议法》第六十五条行政行为有下列情形之一的，行政复议机关不撤销该行政行为，但是确认该行政行为违法：

（一）依法应予撤销，但是撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害；

（二）程序轻微违法，但是对申请人权利不产生实际影响。

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者责令履行的，行政复议机关确认该行政行为违法：

（一）行政行为违法，但是不具有可撤销内容；

（二）被申请人改变原违法行政行为，申请人仍要求撤销或者确认该行政行为违法；

（三）被申请人不履行或者拖延履行法定职责，责令履行没有意义。